301调查裁决后,美国的下一步?

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23日,美国总统川普签署备忘录,依据“301调查”结果,将对从中国进口的商品大规模征收关税,并限制中国企业对美投资并购。下午,在外交部例行记者会上,新闻发言人华春莹回应“来而不往非礼也,我们会奉陪到底。”“301调查”是什么,对中国会有什么影响?去
…23日,美国总统川普签署备忘录,依据“301调查”结果,将对从中国进口的商品大规模征收关税,并限制中国企业对美投资并购。下午,在外交部例行记者会上,新闻发言人华春莹回应“来而不往非礼也,我们会奉陪到底。”“301调查”是什么,对中国会有什么影响?去年10月,“301调查”在美国举行公开听证会。中国人民大学法学院教授金海军作为听证会的中方代表之一,在美国301调查委员会面前,为中国知识产权制度作辩。今天,金海军接受政知道(微信ID:upolitics)专访,从亲历者的角度谈一谈他的看法。“301调查”已闲置多年政知道(微信ID:upolitics):“301”号称美国贸易保护的核武器,它的核心内容是什么,有多大杀伤力?金海军:所谓的“301”是指《1974年贸易法》第301条,简称301条款,美国贸易代表办公室可以利用这个条款中的规定,对美国的贸易伙伴国家进行调查,基于301条款的调查,简称“301调查”。这部贸易法是1974年出台的,当时并没有世界贸易组织,要通过双边方式来解决国与国之间的贸易摩擦或争端。301条款针对的就是贸易中一些不公平、不合理、有歧视性的法律、政策或者做法,美国可以利用这个条款发起调查,迫使贸易伙伴国家与其进行谈判,所以在当时,这个条款对美国非常有用,他也确实发动过很多次“301调查”。去年8月,美国发起对中国的“301调查”,之所以会被认为是比较不寻常的举动,是因为这其实是不太合乎现行国际贸易纠纷解决机制的。在1995年,世界贸易组织成立之后,作为WTO的成员国,美国和多数国家都承诺用多边解决机制来处理成员国之前的纠纷和摩擦,在那之后,美国贸易法中的301条款就很少被采用了。“301调查”案件迄今只有27起,这一调查手段基本闲置。政知道(微信ID:upolitics):为什么这次301调查会针对中国的知识产权问题?金海军:在中美双边贸易中,尽管计算方式不一样,但是美国贸易逆差显然越来越大。美国认为,这是不合理的。虽然目前中美双方有很多对话渠道,但是美国认为效果都不明显,所以他们想到要用法律手段来解决。这次“301调查”针对知识产权领域,我个人判断有两个原因。第一,中国这几年在技术领域迅猛发展,美国作为创新强国,会有一定程度的担忧,怕中国威胁到他的领先地位。而技术领域与知识产权密切相关,所以他们要对这个问题进行调查。第二,中美双方在知识产权上的纠纷和争议其实由来已久,对中国在知识产权方面仍然存在的问题,美国还有不满。美方成员几次询问《中国制造2025》政知道(微信ID:upolitics):为什么当时您会远赴美国华盛顿参加听证会?金海军:根据调查程序,我们要在9月底之前递交书面评论,同时可以申请参加口头听证。因为涉及到知识产权问题,所以由中国知识产权法学研究会来提供书面意见,并派人出席听证会。有个很重要的事情要说明一下,这次的调查是美国政府主动发起,按照美国的国内法对中国进行调查,在政府层面我们是不承认的,因为美国不能用国内法律对一个主权国家和政府进行审查。但听证会如果只有美方到场,中方不去说明情况,美方提供的信息真假我们都不知,这是不合理的,也会损害到我们国家的利益。所以,中国知识产权法学研究会作为专业协会,包括其他的商会、律所,我们以民间组织的名义去参加了听证会。政知道(微信ID:upolitics):听证会的过程如何?金海军:听证会作证的有十几家机构,5家是中方,其余是美方。听证会的地点是在美国国际贸易委员会,用了他们最大的1号听证大厅,当时座无虚席。301调查委员会的委员不止是美国贸易代表办公室,还有很多来自其他部门的人共同组成,在听证会作证的代表分成四组,每组包括3、4家机构的代表,每人有5分钟的陈述时间,之后要回答委员会提出的问题。我在陈述的时候,重点谈到了中国知识产权制度这几年的发展、变化和成就,特别是知识产权法院设立以来案件审理的效果,这些话我们不说是没有人会说的,这是我在听证会作证的立论。政知道(微信ID:upolitics):在问答环节,美方提出了哪些问题?您如何回答?金海军:在问答环节,委员提出了很多调查涉及的问题,比如专利技术的强制转让,技术进出口条例的一些特定条款还是有商业秘密保护,还有中国在美国投资等问题。举几个例子。有委员问到中国合同法和技术进出口条例中的问题,我做了解释,如果转让许可技术发生侵权,许可方或者转让方要承担由此产生的损害赔偿责任,这在其他国家也有相应的案例,国际上也存在这样的惯例。第一个作证的是美国一家民间智库的代表,他的调查结果是,美国企业在中国会被强制要求转让技术,而且这是政府行为。我就指出,他提供不了直接证据。因为其实很多情况下这是企业行为,或者是谈判结果,美国企业要进入中方市场,跟中方企业合作,中方企业有可能会提出来,要求转让或者许可技术,这是一种很正常的交换。还有商业秘密保护,在美国也存在涉及侵犯商业秘密的问题,比如高级技术人员跳槽引发纠纷,这是很常见的知识产权案件。不能因为这样的事情在中国发生,就变成了中国政府和法律在支持这种行为,这是没有根据的。政知道(微信ID:upolitics):这次听证会有没有带给您不一样的感触?金海军:其实,中方去参加听证会,在美方看来也是一件好事,他们希望听到中方的声音,不管来自于哪里,这有助于大家理解关切的问题。听证会上,美方成员还几次问到关于《中国制造2025》,这也是我推断此次调查针对知识产权,有一个原因是美国担心中国技术发展的原因所在。美方成员询问的目的也是想了解,这个《中国制造2025》到底是一个政府主导要达到的目标,还是政府提供了一个远景的目标,大家共同去努力。他们有误解,把这个跟计划经济时代纯政府行为画等号了,他们也担心中国现在的知识产权保护政策会给我们的创新驱动战略带来好处。其实,这几年,中国自己的技术和文化等领域创新创造也很多,知识产权保护也是我们本身的需求。我们有必要,也应该要解释清楚。“301调查”结果会有什么影响?政知道(微信ID:upolitics):您认为“301调查”会对中美贸易造成哪些影响?金海军:其实说“301调查”本身只是一个判断裁决,接下来会涉及到制裁措施,而制裁措施才有可能对贸易产生影响。不过,这种影响并不是没有回旋空间。目前,调查有了裁决,制裁措施还没有生效,具体措施美国相关部门应该已经有所准备,但在生效和执行过程中都还可能缓解和改善。美国有可能将制裁措施作为谈判筹码,中国此前不承认也不参与“301调查”,现在也可以利用这个时机,相关部门参与进来,或者双方坐在谈判桌前,或者通过WTO贸易纠纷解决机制,去解决这个问题。政知道(微信ID:upolitics):美国之前的301调查都能达到目的吗,这次会如何?金海军:之前美国动用“301调查”,大部分情况下还是能够达成他想要的结果,尤其是对日本。这是因为美国拥有较大的谈判筹码,所以能够利用这个调查,迫使他的贸易伙伴国修改法律或者作出相应调整。对中国而言,在中国加入WTO之后,奥巴马执政期间,曾经准备在清洁能源领域对中国进行“301调查”,但是最后美国同意交给WTO解决,并在中国作出相应措施之后停止了调查。这次会不会达成目的,还是要看美国的目的是什么。今天,关于征收500亿的惩罚关税大家讨论最多,但是,关税措施只是他们的手段,不是目的。这次“301调查”的正式名称是“301调查:中国有关技术转让、知识产权和创新的法律、政策和做法”,这就能看出来美国这次针对的是中国知识产权问题和技术转让规则,这才是目的,关税手段会不会真的采用,还是要取决于后续他能不能达到真正的目的。中国不能只“做”不“说”政知道(微信ID:upolitics):中美之间的贸易摩擦今后还可能会有,而如您所说,技术领域可能还会成为“重灾区”,我国在知识产权方面还有哪些待完善的地方?金海军:客观来讲,在知识产权领域,我们的立法还是相对完善的,也遵循了一些国际条约的要求,国际社会对此也是承认的。其实每年美国贸易代表办公室都会发布一个与知识产权相关的“特别301报告”,针对美国的贸易伙伴国或地区,看他们在知识产权法律保护方面是不是存在不足和问题,然后依照情况将存在问题的国家或地区列入优先观察国或者是审查名单,对他们采取一些贸易措施来应对。中国在知识产权保护方面的进步,这份“特别301报告”中也是承认的,包括立法和司法方面的进步。当时跟我一组作证的有两个人,一位来自美国律师协会知识产权部,另一位是美国国际政治研究所的部门负责人。在我提到中国知识产权制度成就的时候,那位来自美国律师协会知识产权部的代表也附和了我的观点。当然,报告中指出的一些假冒、盗版等问题,我们也承认,中国确实存在。特别是现在随着互联网的发展,新技术还带来了新问题。中国政府也在努力改善知识产权的相关商业环境。我们做的很多,但是说的不够多,很多做法并不能让国际社会完全理解。政知道(微信ID:upolitics):这次听证会,给我们应对今后的贸易摩擦带来哪些经验?金海军:这次递交报告和出席听证是临时性的,决策和行动都是比较仓促。其实,在中国加入WTO之前,中美之间就有过几次知识产权的双边谈判,都让中国的知识产权制度有了相应改进。在加入WTO之后,2007年,美国也针对中国的知识产权制度提起过一次WTO争端解决,2009年作出裁决之后,中国也相应做了法律调整。现在中国对外贸易很多,出现摩擦很正常,可以考虑有一种长期的机制,不止是知识产权领域。要有长远的准备,包括应对方案,资料收集,国家或者法律案件的研究,还有专业人才的培养和储备等。如果能够事先有所考虑,以后类似事件的应对,我们应该会更好一些。我还有一个收获,作为贸易大国,中美之间出现了贸易摩擦,除了政府主导,其实各方都可以参与进来,发表或者专业或者来自行业的意见,共同争取一个比较好的结果。

如果相信对除草工具征收关税将有助于美国制造业或美国就业,那么,就跟相信你把车向后倒,就可以救助那只刚刚被你的车碾过的小狗一样。这是美国割草机公司总裁欧尚龙8月22日在美国政府拟对2000亿美元中国输美产品加征关税的听证会上发言。

资料图:图为美媒制作的对华301调查(Active Section 301)创意图。

8月20日至27日,美国贸易代表办公室根据所谓301调查结果,就拟对中国输美产品加征关税举行听证会。欧尚龙的证词,代表了绝大多数与会者的心声,他们呼吁政府慎重决策,充分考虑美国消费者和企业利益。对关注全球经济增长和自由贸易发展的人来说,恐怕从这一连数天的听证会上感受到的是沉重的失望情绪。

(环球时报9月7日报道)浙江千寻律师事务所律师朱海成——对301调查提“三大质问”

首先,听证会的问答环节一直纠缠于能否改变供应链,没有什么意义。由于要发言的人数超过预计,听证会从3天被延长到了6天,共举行了46组听证,有超过300家企业和行业协会的代表出席。每位出席听证会的企业或行业协会代表都有5分钟时间陈述反对或支持征收关税的理由,然后再回答听证会专家组的提问。

我一定要去为中国企业的权益发声,否则很多企业将错失表达的机会。2000亿美元商品涵盖面极为广泛,影响之大,触动之深,不可小觑。去美国抗辩耗时费力,很多中小企业可能会放弃这次机会。但作为国际贸易争端领域的律师,且是6天听证会上唯一一名以中国律师身份参加并发言的代表,我一定要运用自己的智慧去捍卫中国企业的正当权益。听证会上,99%的中美代表发言时是照着稿念,我是极少数脱稿发言的。作为一名职业律师,我知道要让短短5分钟的发言引起足够重视、达到最好效果,就一定要和听众有目光上的交流。谈到美国对中国发起301调查,我开门见山就抛出三大质问:

中国之外有没有其他供应渠道?把供应链转移出中国需要多久?为什么不把你在中国的业务搬到越南?这是专家组成员不厌其烦地就供应链问题进行的提问。

第一,中美都是WTO成员,但美国却绕开WTO,擅自用301法案这一美国的国内法对中国实行单边调查和制裁,这是滥用“法外刑”,严重违背WTO规则。

没有。这需要很长时间。不行,质量和数量都跟不上。这是各家反对征收关税的企业斩钉截铁的回答。

第二,即便根据美国的国内法,也存在重大问题。1998年欧盟已对美国的301法案违背WTO规则一事在WTO争端机制下提起过诉讼,两年后,美国“明确、正式、再次及无条件”做出承诺(以《政府行动声明》的方式),即美国将仅依据WTO争端解决机制裁决做出认定,这意味着只要美国还是WTO的成员,就不能在未经WTO授权的情况下单方采用301条款调查。该《政府行动声明》和301法案已经构成了一个完整的整体,不应割裂开实施。

目前,全球供应链在全球贸易中的占比接近80%。英国市场调查机构马基特公司2017年2月发布的一份报告显示,中国已跃居全球供应链中心。在美国,小到外卖餐盒、购物袋,大到机械组件,都是全球供应链的产物。就像听证会上一家超过120年历史的美国割草机制造商所说,随着美国国内供应商不断减少,他们企业最终在2015年将生产全部转移到了中国,因为这是美国消费者的选择。物美价廉的中国产品支撑着美国中产阶级的安定生活,中美经贸关系通过实打实的供应链关系而高度依存。美国贸易官员们难道真的不了解这些么?

第三,关于美国总统与美国贸易代表办公室权力界定的问题。很明显,当前的调查中贸易代表办公室并没有独立行使自己的权力,而是一味追随美国总统特朗普的授意,明显失去独立性和客观性。

其次,少数美国企业借听证会打压竞争对手,违背市场化原则。截至目前,美国已举行过3场与所谓301调查结果有关的听证会。绝大部分来自美国零售业、服饰、食品加工、机械制造、芯片半导体等各领域的企业呼吁政府不要征收关税,但几家来自美国国内的钢铁、铝制品生产企业却在要求政府不仅要根据232条款征税,还要根据301条款进行双重征税,以排挤来自中国的竞争对手。这样的事发生在以市场经济鼻祖自居的美国,令人难以置信。

针对漏洞百出的301报告,我也明确提出质疑,即301调查使用了太多出处不明、没有明确信源的信息,在严谨性、可靠性方面存在明显不足。301调查本身也存在严重的逻辑和程序问题。在301调查中,美国贸易代表办公室充当警察、陪审团、检察官、法官多职于一身,所有证据认定等均由其单方说了算,这样的结论如何能够客观真实?!最后,我要求他们尽可能多地删除目前清单中的产品,以减少对中美贸易的冲击。

再则,美国作为世贸组织最主要创始成员国,曾对WTO承诺克制使用301条款,如今却是一边依据自己的国内法采取单边贸易限制措施,一边指责中国被迫对500亿美元美国产品采取对等关税反制措施是不合法的,并以此为理由,要对2000亿美元中国输美产品加征关税。

发言完毕后,同组其他代表对我的观点表示赞许和认可。我对美国301调查整体的合法性及程序的合理性提出了质疑,结合中国其他代表抗辩的观点,这是我们中方法律界人士独特的价值所在。参加听证会后,我有一些思考:第一是现场气氛非常热烈,很多美国企业主都想利用这次有限的机会充分表达观点。让我震撼的是,他们会用很多“极端”用语,如提到美国征税时说“对我们来说,这简直就是毁灭性的打击”,或“不敢想象政府会出台一个伤害我们自己的政策”等。由此可见他们对中企产品具有相当高的依赖。第二是参与抗辩的中国企业家可以更多一些,这次出席的有十位左右。我们可以充分利用听证会,英语可以更流利些,做足准备,不浪费这次向外界发声的机会。第三是对于中国企业而言,最好的应对之策就是要让你的产品变得不可替代,这是非常关键的,这种情况下,美国企业就不得不愿意承担加征关税所带来的额外成本。

实际上,依据《1994年关税与贸易总协定(GATT
1994)》,当美国率先违反WTO规则、不遵守争端解决机制并采取单边主义措施对中国产品征税后,中国可以采取合法、正当的反制措施。显然,美方威胁对2000亿美元中国输美产品加征关税的理由站不住脚,令了解世界贸易组织规则的人失望。

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目前,美国贸易代表办公室举行的相关听证会已经结束。这是美国政府加征关税前的例行流程,并不能左右美国政府的决策。众所周知,在此前围绕对中国500亿美元商品加征关税举行的两轮听证会上,虽然反对声占绝对优势,但美国政府依然一意孤行落实征税决定。如果这次美国还要采取倒车救小狗的办法,继续加征关税,恐怕给美国企业和消费者带来的不止是失望,更是绝望了。

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